目前日期文章:201401 (2)

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轉載憲法應考要領採訪及撰稿:呂承璋、吳國威學長憲法篇  洪家殷教授專訪問題一:我們知道老師在法律系講授公法課程,公法中的憲法又是所謂的根本大法。在課程中的安排是屬於共通科目,同學每每覺得憲法的內容抽象而不易掌握,可否請老師對於剛入門的同學就方法論上給予高見? 答一:今天很高興能藉由這個管道,和同學表示一些憲法上的基本概念。這個問題也不是今天才提出來,在很多時候同學也都提起過,既然有這個機會,那就簡單地再提一下。我們常講憲法是公法,在公法的領域中亦包含了行政法,但實際上,憲法對於其他法律的影響不單只是行政法,他可以說是所有法律的根源。很多同學對於商法、刑法有興趣,可是溯本追源的話還是要回到憲法,故憲法是所有法律的根源,同學對於其他的法律有興趣,將來在這些法律方面能不能有好的表現,憲法上的基礎是很重要的。同學上了二年級、三年級,往往對某些法律科目鑽研得很細了,如環保法或是租稅法規。但是進入那麼深的領域,如果基礎不穩會鑽不進去。問一些基礎的概念,就顯得很薄弱,同學們來問較深的問題,若再往基礎方面問,就好像說不出所以然。此時就不禁令人質疑,基礎在哪裡,如何建構上面的概念。較細的法律,遇到大的問題時,還是要往回跑,跑到它的基本、根源的地方。所以把憲法唸熟一點,穩固一點,對於將來唸什麼法律都有很大的幫助,這是第一個要說明的概念。 問(一):所以唸憲法絕不能用逐條釋義的方式? 答:這樣的方式是很可惜的,當然亦不是絕對不可以。像德國之逐條釋義也是極精彩的。它不是將問題切開來,而是將個別之問題和相關之問題連接在一起;一開始先介紹觀念,然後是體系,並且將相關問題一併介紹,重要的觀念會一再重覆。這與一般我們所謂的逐條釋義不太相同。所以像德國的書閱讀起來反而會更清楚,體系會更清析。所以並非不可以,而是要如何閱讀。 問(二):所以仍然是著重於憲法體系之了解? 答:我在上課時著重體系的分析。上課時常會問學生一些問題:這一點是屬於哪一部分?這一部分又是屬於哪一地方?因為同學有時唸得較深入些,往往會忘掉這與以前唸的觀念有何關係?這樣將使有些問題無法發現,尤其是在考實例題時最明顯。因為大陸法系之講授方式就是光一套理論,有概念、構成要件、種類。只要問題一考出來,到底是否符合這個構成要件都搞不清楚,就隨便抓一個東西來寫,這樣是極可惜的。這麼多的社會事實,要如何將其放在法律的概念下,先將不必要之社會事實抽離出來,留下我們要的法律事實,然後再判斷這樣的法律事實應放在什麼地方,套用何種概念,這樣我們先前唸過的概念就可以牽得上來。有些同學一遇到實例題,便顯得十分緊張,想到什麼就隨便抓,非常無體系。這表示同學平日對於相關的問題沒有加以重視。 問(三):現在的國家考試,憲法只考選擇題,所以我們以前都不太能察覺到其基本精神,反而只是注重其表面。所以老師是否認為憲法不能與民、刑法一般,只是熟背即可? 答:我在上課時是不注重於法條的,而法條事實上亦不多,直到現在也沒教幾條,主要是觀念的澄清。同學們好像不太能接受,還是低年級較無法感受體會。另一方面,我們的教科書好像很少談論到憲法;事實上,德國的裝潢情形則不然。它們的教科書,例如民法或商法,一定先介紹憲法上的概念,遇有重大問題亦是先往憲法方面尋求根源,加以解決。因為任何法律問題都無法置身於憲法之外。例如剛才所談到之物權的相鄰關係,他們一定會談到基本法上之財產權的概念;甚至於連先前之威瑪憲法上有關社會權之思想,這樣一套觀念貫徹下來,不會切斷,才能抓到法律的根。另一方面,就憲法本身而言,它具有很強的社會性和政治性。像社會上有一些和政治相關的問題,如釋字第四一九號解釋,這就是非常的典型的例子。又如現在所談論的總統連任的問題亦是,原本看起來不可以,現在又好像可以了。諸如此類,這不單是政治上的問題,這也是憲法上的問題,故憲法具有很強的社會性和政治性,這和其他的法律不一樣。它的層次是較高的,規範國家、政府和人民之間的問題,不若私法所規範的只是人際之間的關係而已。憲法也具備了較高的政治性,我們無法單單就法律層面去思考憲法的問題,因為憲法本身就是政治角力的結果,他是政治思想的表現。每一個政黨都有其政治思想,在制憲過程中,除非是一黨獨大主導修憲,否則,憲法一定是經過角力、妥協所生的產物。有人說,我們的憲法是四不像,事實上他必然是四不像,因為不是一黨主導下的產物,在憲法中,我們可以容易地看見共產主義的思想,也可以發現三民主義及資本主義的思想。不可能只以一種思想完全貫穿下去,除非像中國大陸那種環境才有可能會出現。 問(四):是不是說憲法會老化、變遷? 答:是的。但是說到老化就很難講,憲法會成長,會死亡,但是老化就很難講了。當憲法與社會事實漸行漸遠後,會僵化而不能用,說成僵化還適當些。但如果一直背離下去,那只好廢棄不用了。例如將來如果台灣獨立,那麼這部憲法是不能用了,就得另行制訂新憲法,也許我們可以說,那時這部憲法已經死掉了。但是今天我們不認為它已死掉,我們以增修條文或其他方式來輔佐他,使他成長,加以補充,所以憲法本身絕不能只是從條文去看,因為他和社會的關係太密切了。 問(五):是不是說憲法的人治色彩很重? 答:這也不能這樣講,憲法一定會有人治色彩,他不會脫離人,但不是少數人可以決定,憲法本身仍有相當的機制在,不會一人說了就算數。即使今日台灣尚未進入真正的法治時代。仍然不會有太過分的人治色彩存在,至少,在憲法既成的架構上,不會脫離太遠。 問題二:另外,對於跟憲法相關的臨接學術上,一般來說,要請教老師的,希望老師在以下數點上給予卓見: (1)語文:在學習憲法及其他公法課程時,需要學習的語文? (2)基礎法學理論:例如法學方法論等。 (3)基本心理建設 答二:這些是很好的問題。我們是大陸法系的國家,故受歐陸的影響比較深,尤其是德國,其次就是日本。除了少數的法律如商法受英美法系的影響較深外,公法或是訴訟法則是受歐陸法系的影響較深。傳統上對憲法的研習主要是從德國或日本,故德文及日文對憲法的研習較有幫助,不過憲法有其特殊之處,前已提及,憲法本身是屬較高位階之法律,雖然歐陸法系對我們的憲法有影響,但英美法系對我們的憲法亦有某種程度的影響。英美的憲法雖自成一套體系,但其中亦有可取之處。我們常說,歐陸法系與英美法系主要的差異在於法律的成文與不成文,有些法律是建築設計非成文不可,才有辦法加以推行,可是我們提到了,憲法本身注重的不是條文,而是它背後的思想價值。因此大陸法系的強調條文,在憲法中反而不重要。故對憲法的研習,縱使不懂德、日文,對於憲法的研習不會像其他的法律般造成那麼大的差異。事實上,以英美法的觀念去研習憲法也很好。國內有些學者留英美的也是很好,只是人數少了些。但其研究成果並不比大陸法學者差,所以在語文上的限制應該不會很大。所以有心要研究憲法的同學,不見得一定要走德、日路線,英美法亦有其極寬廣的空間,只是目前國內受德、日影響較大罷了。像我本身,越唸越深時,越覺得英美法有極廣大的空間在,以前沒有接觸到實在很可惜,所以語文方面的限制不大。 問(六):憲法和行政法雖都是公法,但似乎不太一樣? 答:當然不一樣。雖然在行政法中有一些高層次之理念與憲法一樣,但是我們更著重在行政法之具體規範上,因為行政法乃憲法之具體化。行政命令、行政處分直接接觸到人民。然憲法是倒過來的,較強調抽象的價值、抽象的理念;著重民主的價值、基本精神與法治的概念。這些反而重要。 問題三:老師是高考及格出身,在考試這一項目中,就比較現實之層面來看,能否請老師在此方面提供意見? 答三:首先要說明的是:雖然二年級的同學對於憲法上之抽象概念因自己之法律根基較薄弱而有所困惑,但其實憲法在一年級講授亦是很好;因為憲法是一切法律的根源,不論何種法律皆受憲法的影響,可以先給學生一個觀念。事實上,在德國、日本,很多是一年級時上憲法課;雖然很抽象,學習上有困難,但應該是有了基礎之後再學習其他法律科目;如果一下子就鑽研深的科目,如民法、刑法,要學生再回到根源裡頭會有些困難,倒不如在低年級時就先建立起概念,給學生一些問題,即使抽象也沒有關係,先掌握憲法上的觀念,有了概念之後,以後遇到法律上的問題,就會想到以前所講過的東西,那便很容易結合起來,到了高年級再來唸就稍嫌晚了。 問(七):低年級的學生對於法律了解不多,學習上有困難,這樣將憲法放在高年級再學習不是較適合嗎? 答:這要看從何種角度來講;博士班也有憲法課程啊!問題在於要如何講授該課程,期望學生能吸收到什麼;這樣的安排有好有壞,一年級的學生對法律一片空白,講到較深的概念會聽不懂;但好處是沒有先入為主的情形,反而可以吸收到基礎、正確的理念,將來唸其他法律時才不會和憲法脫節;一旦脫節了,那麼基礎就會極不穩。而且等到高年級時再回到憲法中就會十分困難。至於談到考試,考試是較為技術性的,所以要應付考試的話,找一本教科書,注意大法官會議及社會事實即可;若是考國家考試,則可以不管學理,找一些容易出測驗題的東西,我想補習班可以講得比我更好。找一些資料或測驗題背一背就可以了。不過若以這種考試取向來唸法律是很可惜的。 問(八):所以在學校讀書的態度不應該考試取向,而應注重學問本身的內涵? 答:當然,當然。剛開始接觸時也許困難很多,但一直鑽研下去之後便會發現樂趣無窮。憲法很抽象;又具有社會價值,一鑽進去之後就可以找到不同的觀點,不同的立論基礎。不像有些法律,如行政法適用上是很機械化的,一套進去,結果就是這個樣子,合法或違法就是一定的,沒有什麼彈性。憲法本身有抽借貸象的空間存在,各種思想都得以表現,相較於其他法律是較人性化的。不同的學者對於相同的問題,所表現出來往往會有截然不同的結果。所以就有所謂自由派和保守派的區別,但是從來沒有聽說行政法學者有自由派和保守派之分,民法學者也沒有,這就是個人思維價值不同。所以憲法可以說很好唸;也可以說很難唸。唸出一套東西來和個人想法、學養有很大關係。 問(九):我覺得同學認為憲法很難唸,就是他們一直想得到一個標準答案,考試時可以拿來套,可以在考試上無往不利? 答:現在上課和以前一樣,老師會問同學一些問題,有些是沒有標準答案的,可是同學就一直期盼老師把標準答案講出來。像講到對國旗要不要敬禮,以及要不要服兵役等問題,和以前一樣我會請同學發表意見,說說自己的看法,但很多同學就行使沈默權,講不出來,那就是平常沒有思考的習慣。也不是我要求同學講標準答案,只是將自己看法說出來給同學參考,沒有什麼對錯,最後我只好將判斷問題的原理原則和同學講,但我很擔心這樣會變成標準答案。我很不願意這樣,但因為課堂上的限制,如一個問題本應思考五天,在課堂上只能花五分鐘講完,這樣效果很有限,但也是沒有辦法的。 問(十):可不可以說讀憲法是一種思考習慣,不斷從社會事實去思考、去歸納,這樣說法正不正確? 答:對,但應考慮既有理論基礎、社會狀況和個人理解。像猥褻言論,到底怎樣才算是猥褻言論,這是難解的問題,因人而異。所以我告訴同學,不要和我要標準答案,我也不會給你們。我只看同學推論過程圓滿與否,至於答案則對也好、不對也好,這樣就可以。 問(十一):另外可不可以說,憲法的教學是給同學一些問題,讓他們可以往後自己去思考、去找答案? 答:沒有錯,就是理念,在往後各種法律學習中,若有問題可以回到憲法領域來,像憲法強調社會主義,而在唸民法或公司法,這樣的概念就會在裡面,有時民法不太能被瞭解的規定,只要一推到憲法就很明白,這就是憲法具體的表現。 問(十二):還有一個問題,就是法律不是訓練我們去背東西,而是訓練我們解決問題的 能力,不僅是憲法,其他法科亦如此? 答:是的,在大陸法系中,有構成要件、種類、概念,同學背一背後考試寫出來,遇到具體案件也不知如何解決。所以英美法訓練有好處,在經過分析後,就有一些原理原則出來,所以誇張說,幾十頁的東西,重要的只有兩行,在垃圾中找黃金。遇到另一個案件又不能用,因為個案不同,所以英美法很注重個案的推理過程。它和大陸法系的做法反過來,這是兩個法系的不同。大陸法系的教學為了彌補這個缺憾,故設有案例研討的課程,每個科目都應有案例解析,否則學了這麼多,不會解決問題豈不白唸了!像下鄉服務也是很好的,每個同學都應下鄉服務一次,去面對活生生的例子,這不是老師在研究室中杜撰出來的,這是最好的訓練。 最後要告訴同學的是,對於有心要唸公法的同學,有很多的機會,有很長遠的路、寬廣的空間,在語文的限制上也沒有那麼大,端看同學是不是有心來接觸這片領域,不要放棄,還是可以唸出一片天空! 謝謝老師接受我們的訪談!

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讓心”歸零”讓心”歸零”有一個國王,他曾經非常寵幸一位大臣,有一次,那位大臣的母親生了重病,情急之下,大臣便擅自乘著國王的馬車趕回鄉里,這在當時是很重的罪,但國王卻說:「他真是個孝心啊!竟甘冒犯大罪的風險去救母親,這樣的孝子必是賢臣。」又有一次,國王與那位大臣微服出巡,那位大臣在路邊摘了一個剛熟的桃子,一嚐之下,覺得太美味了!便遞給國王,說:「陛下,網站優化您也嚐嚐吧!」國王說:「你能在第一時間就想到要與我分享,足見你的忠心啊!」幾年後,這個大臣失寵了!國王便常在新的寵臣們面前數落他:「哼!那傢伙,當年擅自乘我的馬車回家,難不成看自己的家比看朝廷還重要嗎?這樣的人是必是庸臣。」「有一次,他竟然還敢把自己吃過的桃子給我吃,足見他的輕蔑之意啊!」其實,故事中那位國王的行為,不也常成為我們現代人的寫照嗎? 主整合負債觀,常是你我不自知的通病。 同樣的考量,你我這樣籌算叫慎謀遠慮別人那樣籌算卻是心機太重; 同樣的動作,你我喜歡的政治人物做了叫真情流露,你我所不喜歡的政治人物做了卻叫惺惺作態; 同樣是嘻嘻哈哈,自己嘻皮笑臉是因為充滿活力、朝氣,自己看不順眼的人嘻皮笑臉卻叫過於輕浮; 同樣一句話,與自己有嫌隙的人講來,是別有用心,盡釋前嫌後再回想起來,卻是自己多心。人的心融資,就像一個天枰,這個天枰很容易隨著自己對人、事、物…的好惡而偏倚,導致自己做出許多不理智的舉動,做出許多不夠客觀的決定,說出許多缺乏冷靜的言語。 親愛的朋友,讓我們一起學習讓心”歸零”吧!讓心中的天枰”歸零”,不要用情緒去看世界,不要讓自己的心被主觀的好惡給蒙蔽,用客觀、公正、冷靜的心去分析、判斷所接收到的訊息,讓心”歸零”,您將會發現許多意外的感動當鋪

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